专利抵触申请的争议

这几天业内关于抵触申请的讨论比较热烈。原因是中科院的一件涉诉的重要专利，被自己的抵触申请无效了一部分。

抵触申请是指在专利申请日之前申请，但在申请日之后公开的专利申请。它是一种广义的在先技术。按照常理，所有的在先技术应该都是专利申请日之前公开的，但是由于专利系统的先申请后公开制度，造成一部分专利申请已经提交，但是后续的申请人看不到，也提交了一样的技术方案，后续申请与之前的申请冲突或抵触，所以称为抵触申请。

不知道读者有没有这种感觉，我在开始学专利的时候，总觉得抵触申请这个概念很绕口。其实抵触申请一直是专利法中最有争议的话题的之一，在欧洲、美国、日本也常引起学者讨论，相比较而言，在中国的讨论还算比较少的。

抵触申请的概念本身在各国的规定都有一些差别。大家的共识是在先申请的内容与后续申请一样，肯定会阻碍后续申请的授权，否则就重复授权了。但是在先申请对后续申请的影响达到什么样的程度？各国的规定很不同。比如抵触申请是否包括自我申请？自我申请指申请人还是发明人，还是二者皆可？在包括自我申请的情况下，申请人或发明人有多个的怎么算？抵触申请限于本国申请还是包括其他国家申请，欧洲的成员国如何处理？PCT申请如何处理？抵触申请到底是权利要求对比还是全文对比?抵触申请除了用来评价新颖性之外，能否评价创造性？评价新颖性的标准与现有技术的有何区别？这些问题要说清楚，得要写半本书，我暂时没有那么多时间写长篇。网上可以搜到一些各国抵触申请的比较论文，但是都说得不是太全。

我们先说说抵触申请到底应不应该包括自我申请这个问题。

在美国、日本，抵触申请是不包括自我申请的，欧洲的抵触申请包括自我申请，中国以前的规定是抵触申请不包括自我申请，后来改成包括自我申请，与欧洲的规定相似。所以现在专利法中关于新颖性的定义是这样的：

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

抵触申请是否包括自我申请，概念只是简单变化，影响却非同凡响。我们可以比较下统计数据。根据欧洲专利局公开的数据，总体上大概有3%的申请是因为抵触申请驳回的，而相比较而言，日本专利局只有大概1%的专利是因为抵触申请驳回的。

欧洲专利因抵触申请驳回比例

日本专利因抵触申请驳回比例

从上图比较明显看出，日本专利因抵触申请被驳回的比例要少得多，很大一部分原因就是日本的抵触申请排除掉自我申请。当然，美国的抵触申请还可以用来评价创造性，情况更加复杂。日本与欧洲的抵触申请数据比较更科学，更准确反映抵触申请是否包括自我申请的影响。

这个道理很容易理解，如果规定抵触申请只能影响新颖性的情况下，最大可能的抵触申请就是自己的在先申请。我们在实践中，经常遇到这种情况，同样的发明人或者在相同研究小组的发明人，经常会先后提交重复的部分。这也是企业内部的专利管理人员头疼的问题，需要额外的时间去审核与辨别。笔者见到过企业的第一个发明人在提交的附图中公开了多余的部门，刚好多余的附图部分披露了这家企业的后续申请部分，但是企业在处理后续申请时只查了说明书，没注意到方案在之前的附图中已经公开得很清楚，防不胜防。如果抵触申请规定排除掉自我申请，那么抵触申请肯定少掉一大部分。

那么抵触申请到底是否应该排除掉自我申请？笔者觉得这完全是个利益平衡的问题。如果站在专利申请人的角度，排除自我申请是非常有利的，实践中要减少很多麻烦，而且还可以利用抵触申请的制度进行一系列申请，迷惑对手，甚至还可以适当延长专利保护期（当然，这么做风险很大）。而抵触申请包括自我申请，对第三方比较有利，别的不说，无效的时候多了很大一部分可用的素材。此外，抵触申请包括自我申请对日本和美国的申请人也造成很多困扰，特别是美国企业有系列申请的习惯。中国专利法修改将抵触申请包括自我申请，可能与不少申请人利用这个制度制造重复申请有关，笔者见过有申请人将几乎同样的方案先后申请300多次，当然现在这叫非正常申请。

所以说，抵触申请是否应该包括自我申请，完全是个利益平衡的问题，是站在专利权人的角度还是站在公众利益的角度问题。

最后还要提醒一下明天参加专利代理师考试的读者们。千万不要受到我文章中关于抵触申请概念描述的影响，最后考完试再看。考试考的是的中国专利法，没有那么复杂。我文章的关于抵触申请的概念问题，是站在各国比较法的角度提出的。为了应付明天的专利代理师的考试，考生一定要只看中国专利法关于抵触申请的概念。关键点是没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。评价新颖性、本国申请、全文对比。这是重要的考点，有可能出现在撰写素材中。搞错了抵触申请，比如把国外的申请当成抵触申请，日期算错了的，最后撰写的权利要求可能完全错了方向，无效也是类似。祝大家明后天考试都顺利。