《专利法》第六十八条规定：“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。”

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定(2015修正)》第二十三条的规定：“权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”

《民法总则》已经将诉讼时效期间改为三年，但由于现存案例中不少是依两年诉讼时效期间进行裁判的，以下若无特别说明，均以两年诉讼时效期间进行论述。

针对这一困惑，(2017)京民终734号判决结果做了相关说明，根据该判决可更好的理解上述两条规定的含义。该判决书中具体记载如下：在侵犯专利权纠纷案件中，若被控侵权行为处于持续状态，专利权人起诉被控侵权人行为构成侵犯专利权的行为并不受二年诉讼时效的限制；只在计算赔偿数额时适用“自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算”的规则。

也就是说，专利权人知道或应该知道，超过两年没有起诉的，并不一定导致超过诉讼时效，但一定会导致计算赔偿数额时从起诉之日向前推算二年。其中，并不一定导致超过诉讼时效的常见情况就是持续侵权。如果被诉侵权人一直具有侵权行为，只要侵权行为仍在进行，专利权人就有权向法院提起侵权诉讼，要求专利权人停止侵权行为。

这一点也是好理解，一方面，诉讼时效体现了“法律不保护躺在椅子上睡觉的人”，另一方面，专利权是无形财产权，受法律保护，不经专利权人允许，任何人不得使用。为了平衡这两个方面，以上两条规定，既能从反面催促专利权人即使行使权力，又能保证专利权人的合法财产权不受侵犯。

2.2 诉讼时效起算日应该如何确定

首先，由于法律规定诉讼时效自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算，因此需要先弄清楚“知道或者应当知道该如何理解”。

在专利侵权诉讼中，被诉侵权人提起诉讼时效抗辩的，承担举证责任，即被诉侵权人要对权利人知道或者应当知道的时间进行举证。没有证据证明或者怠于行使权力的，法院不予支持。

其次，知道或者应当知道是指既要明确自己的权利受到侵害的事实，又要明确侵权主体是谁。仅获知侵权事实，而不知具体侵权行为人时，不能作为时效起算的时间，比如：

1）(2018)浙01民初3454号案件中，专利权人进行了两次取证保全，法院认为第一次取证保全仅获知专利权遭到侵害的事实，第二次取证才获知具体侵权人，知道或者应当知道应该从第二次取证的时间开始起算。

2）(2018)粤民终93号案件中，法院认为仅凭华泰公司提供的购销合同、汇款凭证以及发票等初步证据，并不能准确无误的确认侵权行为人，仅在鑫雨公司明确承认其制造了被诉侵权产品、出具《证明》，并由广州中级人民法院于2015年12月8日向谢心良送达后，专利权人谢心良才知道或者应当知道鑫雨公司侵犯其专利权的事实，诉讼时效应该从该时间点起算。

另外，(2017)新01民初197号、(2010)一中民初字15692号、(2015)豫法知民终字第73号等案例中也是以此为标准进行认定的。

一般专利权人先是通过网络、广告、展会等信息先知道可能有侵权行为，或者通过非公证购买获知确有侵权行为。但一方面知道可能有（而不是确定有）侵权行为不满足上述得知或应当得知有侵权行为的条件，另一方面，通过非公证购买得知有侵权行为的，对于得知或者应当得知的时间很难证明。所以，目前法院大多以公证购买或者证据保全日作为诉讼时效起算的时间。如(2010)浙知终字第278号、(2010)一中民初字第7828号、(2016)粤民终1913号等案件均以此为标准进行认定。

有一点需要说明的是，仅仅是请求公证的行为并不能作为诉讼时效的起算点，要真正进行公证购买、现场取证后，才能开始计算诉讼时效。因为法官认为，虽然请求公证机关对被诉侵权产品进行证据保全，但并不意味着此时已经掌握侵权人实施侵权的证据。(2014)高民(知)终字第2477号案件对此进行了说明。

关于持续性侵权行为的诉讼时效起算日，目前没有明确规定。1990年最高人民法院曾在《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（修改稿）》第194条中规定：“侵权行为是持续发生的，诉讼时效从侵权行为实施终了之日起计算。”但该《修改稿》最终未正式生效。

上文关于第1个问题的解释中有提到，在侵犯专利权纠纷案件中，若被控侵权行为处于持续状态，专利权人起诉被控侵权人行为构成侵犯专利权的行为并不受二年诉讼时效的限制。另外，通过对(2008)粤高法民三终字第95号、(2014)沪一中民五(知)初字第189号、(2014)苏知民终字第0014号等案例的分析，也可以看出，在专利侵权案件中，对于持续性侵权行为，只要侵权行为仍在进行，就可以起诉。

那么，在持续性侵权行为中，诉讼时效起算日究竟如何确定呢？笔者认为，针对持续性侵权的情况，又有两种细分情形，以下分别阐述：

1）如果专利有效期内，侵权行为停止了，则诉讼时效应该从侵权行为结束时开始起算

在(2016)陕民终567号案件中，权利人徐斌、路宝公司提交的《交工验收证书》中涉案工程交工验收时间为2013年4月24日，证明铭健公司实施的被控侵权行为一直持续到2013年4月24日，法官认为徐斌、路宝公司于2015年2月4日起诉，并未超过两年的起诉时间。

其中，如上所述，对于停止侵权，被诉侵权人应承担举证责任。对于市场上还存在销售行为、产品仍在市场流通的情况，如不能证明何时停止生产、销售的，应当认定其没有停止侵权行为。(2016)沪民终114号案件的判决中有相关说明。

2）如果侵权行为一直在进行，而专利权终止了，则诉讼时效应该从专利权终止之日起算。根据(2016)京民终269号案件记载，涉案专利权的权利终止时间不应晚于2009年1月7日。即使涉案侵权行为一直持续至2009年1月7日，在不存在诉讼时效中止中断的情形下，庄洪春基于涉案权利要求的起诉应于2009年1月7日起两年内提出。

3）如果专利权利终止、侵权行为也终止了，专利权人才发现专利存续期间有持续侵权行为的，仍然有权提起诉讼。诉讼时效从专利权人知道侵权行为日起计算。如(2016)苏民终306号案例中记载，涉案专利权于2013年1月因未缴纳年费而终止，专利权人于2014年方知悉被控侵权产品涉嫌侵犯涉案实用新型专利权，故其于2015年4月起诉并未超过诉讼时效。

针对该问题，实际也存在两种情况，以下分别说明：

1）针对早先已经知道侵权行为的情况，适用《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定(2015修正)》第二十三条的规定：“权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。” 。(2011)高民终字第27号、(2014)泰中知民初字第00039号、(2013)粤高法民三终字第739号等案件均有涉及该方面的说明。比如(2014)泰中知民初字第00039号案件中，法官认为虽然原告翟德志就相同事实另案起诉与本案起诉时间相隔超过二年，但被告华科公司的侵权行为一直处于持续状态，在起诉时仍在继续，因而华科公司应承担停止侵权的民事责任，华科公司关于翟德志涉案诉讼请求超过诉讼时效的辩称理由不能成立，但是在确定侵权损害赔偿数额时应自其向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

其中，对于专利失效前侵权行为的损害赔偿，(2016)沪民终114号案件中，法官认为“侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内”的设定用意在于限定持续性侵权行为中停止侵害请求权的适用范围，而非损害赔偿请求权行使的限定条件，对于专利失效前侵权行为的损害赔偿请求权，如果持续发生的侵权事实在起诉时尚未超过诉讼时效的，对于没有超出两年诉讼时效的那部分侵权行为，权利人可以要求侵权人承担赔偿责任。举个例子，比如2015年5月9日专利权人发现侵权行为，侵权行为实际持续期间为2015年4月1日-2017年8月1日，专利于2016年4月1日失效。如专利权人于2018年4月1日后发起侵权诉讼，则超过诉讼时效，如专利权人于2018年4月1日之前发起侵权诉讼，比如2017年10月1日发起侵权诉讼，则可对2015年10月1日-2016年4月1日之间的侵权行为要求赔偿。

因此针对早先已经知道侵权行为的情况，如果被告没有继续实施专利技术或者专利权终止，那么自停止实施专利技术或者自专利权终止，超过二年没有起诉的，再提起诉讼也没有什么意义了，因为已经不存在侵权行为了，所以不需要要求停止侵权行为，而赔偿方面，从起诉之日向前推二年计算，因二年间不存在侵权行为，自然也不存在赔偿的问题了。如果二年内起诉的，则向前推二年的时间里，对侵权行为可要求赔偿。

另外，在专利诉讼中，从提起诉讼到案件审理终结，短则几个月，长则几年，以上论述了对起诉之前的行为的索赔，那么对于起诉之后至案件审理终结这段期间呢？（2015）民三终字第1号案件中，法官支持了从起诉日至侵权行为终止日期间的专利赔偿请求。笔者认为，对这段期间内的侵权损害赔偿，已经不涉及诉讼时效的问题了，而且还可能存在恶意侵权的情况，专利权人也应该积极主张。

2）针对早先不知道侵权行为的情况，就不存在诉讼时效的问题了，侵权损害赔偿就无需自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算了，而是自侵权行为开始日起算，至侵权行为终止日截止。

诉讼时效的中断是指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新起算。根据民法总则第195条的规定，中断诉讼时效的事由包括专利权人提起侵权诉讼、专利权人提出请求或者被诉侵权人同意履行义务。

目前来看，专利侵权诉讼中，导致诉讼时效中断的事件主要包括发出警告函、行政诉讼、调解。其中警告函导致诉讼时效中断的情况中，邮戳的保留等证据对于事件发生时间的证明是关键因素。行政诉讼导致时效中断的情况中，一般以诉讼案件终结的时间作为时效起算的时间。这两种情况具体可参考(2015)浙杭知初字第318号、(2016)湘民终685号、(2015)民三终字第1号、(2014)二中民(知)初字第08337号等案件的判决。关于调解导致诉讼时效中断的情况，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第174条规定，“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调处达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算”。这一情况具体可参考(2017)鄂民终658号。

诉讼时效中止，是指在诉讼时效期间的最后6 个月，因法定事由而使权利人不能行使请求权的，法定事由消除后，诉讼时效期间为自中止时效的原因消除之日起满六个月届满的制度。

诉讼时效的中止必须是因法定事由而发生。这些法定事由包括两大类：一是不可抗力，如自然灾害、军事行动等，都是当事人无法预见和克服的客观情况；二是其他阻碍权利人行使请求权的情况。

针对第二类法定事由，在专利侵权案件中常见的就是专利无效程序了，专利无效宣告决定会导致诉讼时效的中止。至于其他还包括哪些情况，目前尚未可知。但关于不属于其他情况的，(2014)渝一中法民初字第00538号一案有所提及，该案中原告提出被处以有期徒刑构成诉讼时效中止的理由，法院未予采纳，法官认为诉讼时效中止事由为法定，被处以有期徒刑并非法定事由之一，且原告在服刑期间委托其配偶处理其股权转让事宜亦说明原告服刑期间其委托他人处理相关事务并不存在障碍。

由此可以看出，对于不属于法定事由的，在没有穷尽其他方法来行使权力的情况下，法官可能不会接受诉讼时效中止的请求。

判断是否属于超过二年诉讼时效的情形，并不以最终是否认定构成侵权为准，故无论被诉侵权人实施技术方案A还是技术方案B，只要被控侵权行为是持续存在的，专利权人提起侵权诉讼的均未超过二年诉讼时效。参见 (2017)京民终734号案件，法官认为专利权人起诉的是使用“下粉罐”的行为，只要被诉侵权人在使用下粉罐（而不论其使用的是A下粉罐还是B下粉罐），被诉行为就持续存在，就未超过诉讼时效。

(2015)粤高法民三终字第617号案例中，法官认为主张该专利权的最大保护范围时，相对于该专利权的独立权利和从属权利而言均已经构成了时效的中断。

根据判决结果来看，可以这么理解：独权保护范围大，包括了从权方案，因此主张独权的同时也主张了从权，因此对于独权的权利主张会导致对从权的权利主张的时效中断。

那么，如果之前仅主张了从权呢？是不是就不能导致对独权的权利主张的时效中断了呢？

根据(2016)粤民终1105号一案的判决结果可知，答案是：不会影响诉讼时效的认定。该案件中，自洪子敬于2011年6月30日知晓侵权行为之日起，洪子敬于2013年6月26日向一审法院提起诉讼，将“苏州罗技电子有限公司”作为本案共同的被告，后发现该公司不存在，遂以公证购买的被诉侵权产品上记载的销售商之一为罗技苏州公司为由，至2014年2月27日追加为被告，并于同年9月12日申请将被告“苏州罗技电子有限公司”变更为被告罗技苏州公司。针对此情况，法官认为，洪子敬提起诉讼并没有超过法定诉讼时效期间。

(2012)粤高法民三终字第379号案件判决结果显示，具有同族专利的情况下，其中一件专利的诉讼，不能导致另外一件专利的诉讼时效的中断。这一点也是很好理解的，既是同族专利，虽然技术相关性较大，但保护范围以及具体的方案是存在差异的，是两个相互独立的权利行使，其中一个权利的行使不应导致另一个权利行使的时效中断。

1)对于专利权人而言，不能因为“自知道之日起超过两年”，就放弃起诉。

2)诉讼时效起算方面，专利权人应该从没有发现侵权行为、不确认是否侵权、不确认侵权人等角度进行争辩，以争取未超过诉讼时效的认定，相反，被诉侵权人应该从这些角度对专利权人“知道或者应当知道”充分进行举证，以争取超过诉讼时效的认定。

3)持续性侵权方面，专利权人应该知晓其不受二年诉讼时效的限制，诉讼时效起算日应该自侵权行为结束时开始起算，被诉侵权人应该知晓其侵权损害赔偿是要从起诉之日向前推算二年计算的。

4)诉讼时效中断方面，专利权人应该注意，如果曾经主张过权利，比如曾提起侵权诉讼、行政诉讼、发送警告函等，要注意留取证据以便后续举证。