专利的创造性评述中，通常使用“三步法”作为创造性评判的基本法则。三步法中的第一步便是确定最接近的现有技术，在确定的最接近的现有技术的基础上，围绕“最接近的现有技术”进行逻辑演绎从而得出拟申请专利是否具备创造性的结论。

其中，《专利审查指南》第二部分四章第3.2.1.1（1）中，规定：“应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术”。从而引发了一个问题：何为技术领域相同或相近？本文试着探讨这个问题。

目前，对于技术领域的相同或相近如何把握尚无统一的观点，在判断是仍存在一定的主观性，从而导致最接近的现有技术选取不当，进而得出错误的创造性结论。

《专利审查指南》第二部分第二章第2.2.2中指出：发明或实用新型的技术领域应当是要求保护的发明或实用新型技术方案所属或直接应用的具体技术领域，而不是上位或者相邻的技术领域，也不是发明或实用新型本身。

例如，一项关于挖掘机悬臂的发明，其改进之处在于将长方形悬臂截面改为椭圆形截面。其所属技术领域可以写成“本发明涉及一种挖掘机，特别涉及一种挖掘机悬臂”（具体的技术领域），而不宜写成“本发明涉及一种建筑机械”（上位的技术领域），也不宜写成“本发明涉及挖掘机悬臂的椭圆形截面”或者“本发明涉及一种截面为椭圆形的挖掘机悬臂”（发明本身）。【1】

然而该规定仅是针对申请文件撰写时的要求，对于专利审查过程中或者在案前的创造性判断过程中，对于对比文件的技术领域是否与拟申请专利的技术领域是否相同或相近并没有明确的判定标准。

在实际判别过程中，我们常把技术领域分为应用领域和功能领域两种，所谓应用领域是指技术方案的用途，也就是技术方案的使用场景，而功能领域是指技术方案本身具有的特性功能。【2】

有一种观点认为最接近现有技术只需考虑应用领域相同的现有技术，原因在于，技术领域是发明产生的土壤，存在于相同或相近的技术领域的发明创造，经常面临相同的技术问题需要解决，并常应用相同或类似的技术手段。可见，确定技术领域最直接的依据就是技术方案的用途，这意味着，最接近的现有技术经常存在于与发明相同或相近的应用领域中，即应用领域相同的现有技术。而另一种观点则认为功能相同的现有技术同样能够作为改进的基础。

对于这个问题，笔者认为，最接近现有技术的认定中，技术领域的相同或相近的判定并不是机械、僵化的，应同时考虑应用领域和功能领域，并且关注背景技术、技术问题、目的、用途、和技术构思等，也就是应该从发明总体上进行把握。本文将结合案例对此作一点粗浅探讨。

例如这样的一个专利提案：发明人在交底书中提到，灌溉设备的喷头上的喷嘴常常因为喷液中含有固体杂质，或者因为喷液本身比较粘稠，容易发生堵塞，经常需要将喷嘴从喷头上拆卸下来清洗完后再重新装上使用，频繁的安装与拆卸不仅繁琐费时，而且容易导致喷嘴的磨损；为了解决这个问题，发明人提出在喷嘴周围套设压电陶瓷材料的振动发生器，通过压电陶瓷通电产生机械振动，从而引起喷嘴的振动进而使得喷嘴中的固体杂质和聚集的大颗粒喷液破碎清堵的方法，这样便不需要拆卸喷嘴也能完成喷嘴的自动清洗，也避免了喷嘴的频繁更换导致磨损的问题。（下称“方案一”）

同时，发明人还提到，根据喷洒的场景，可以控制压电陶瓷材料的振动发生器的通电频率，从而产生不同大小的振动频率，进而可以调节流经喷嘴喷洒出去的喷液粒径大小，例如有些农作物需要密集式喷洒，此时需要喷液的粒径较大以避免风场的影响，有些农作物需要大范围式的喷洒，此时需要喷液的粒径较小以利用风场使得喷液产生漂移从而覆盖大范围的农作物。（下称“方案二”）

代理人针对交底书，检索到了一篇喷墨打印机喷头清堵的对比文件，其也是对与喷头连接的压电陶瓷装置进行通电使得打印机喷头产生振动，从而对喷头进行清堵。

首先，对比“方案一”和这篇对比文件，我们可以发现，从应用领域的角度上看，两者分属于农业灌溉领域和打印机领域，并不相同，但从实现的功能的角度上，却都是通过压电陶瓷装置的振动带动喷嘴/喷头产生振动，从而实现喷嘴/喷头清堵的功能，此外，两者解决的技术问题、技术术手段相同，可以说对比文件公开了“方案一”的核心，只是技术方案的应用场景不同，“方案一”涉及的核心改进在于功能层面，两者属于相同的功能领域，那么该功能领域相同而应用领域不同的对比文件同样能够作为改进到“方案一”的基础。

其次，我们再来对比“方案二”和这篇对比文件，虽然对比文件公开了压电陶瓷装置与喷头/喷嘴的连接，并通过对压电陶瓷装置通电产生振动从而带动喷嘴/喷头产生振动的技术手段，但对比文件的目的是用于打印机领域的清堵，而“方案二”应用在农业灌溉领域，通过控制压电陶瓷装置的通电频率，产生不同的喷液粒径，从而达到满足不同的喷洒需求的目的。显然，“方案二”的改进点在于压电陶瓷应用于农业灌溉中特有的技术问题，并进行改进，也就是说“方案二”的改进点在于应用层面，那么对比文件由于属于不同的应用领域，不可能面临本案中农业灌溉领域特有的技术问题，本领域技术人员是无法从对比文件作为起点进行改进，也就是说，这个时候以对比文件作为“方案二”的最接近的现有技术就不合适了。

综上，“最接近的现有技术”是指与发明最密切相关的一个技术方案，以“最接近的现有技术”为基础，对其进行改进以获得请求保护的发明时需要克服的技术障碍最小。在“最接近的现有技术”确定过程中，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。一般而言，技术领域可以分为应用领域和功能领域，有时候应用领域或功能领域相同或相近的现有技术并不能直接认定为最接近的现有技术，在很多情形下，还应当全面考虑背景技术、技术问题、目的、用途、和技术构思多个方面。一般来说，如果说发明涉及的核心改进在于功能层面，现有技术与发明属于同样的功能领域，二者基于同样的技术原理、以相同或相近的技术手段利用相同的功能解决相同或相似的技术问题，而不涉及在具体应用时的改进，只是在具体应用时选择不同的应用环境，该功能领域相同而应用领域不同的现有技术也能够作为改进到本发明的基础。如果说，发明涉及的核心改进在于应用层面，则应优先考虑应用领域相同的现有技术，功能领域相同的现有技术不建议作为改进发明的基础。

受笔者能力限制，文中观点如有问题或偏颇，还请不吝指出。

[1] 中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南[M].北京知识产权出版社，2010。

[2] 南林，蒋一征.创造性评判中技术领域的考量[J]. 2019。